​政协凉山州第十三届委员会第九次主席会议第一次会议召开

网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 14:48:53编辑：益国利民网浏览（32）

[15]参见《中华人民共和国宪法》第62、67、71、73条。

{19} 上述针对当今世界经济、社会问题的新理论，对于社会法法哲学具有重要参考价值。后者则在一般意义结社自由的基础上，承认工人有基于共同经济利益的团结权。



其产生于对市场化运动的制约、矫治需要，其早期功能在于社会保护。欧美发达国家为此困扰不已，发展中国家也产生了大量问题。社会保护与社会促进职能之间、社会政策与经济政策之间，既形成了制衡关系，也正在形成合作与共进的关系。它始于1802年英国的《学徒健康与道德法》，这是世界社会法的开端，大多数市场经济国家对此均重视，并把很多学科的知识和方法与法律、法学结合起来，试图更有效地解决问题。例如，对工伤、职业病的预防、控制、救济和法律干预，是典型的第一代社会法问题。

同时，在全球化日益深刻地塑造国际经济、政治秩序的时代，不同国家和地区有可能面临着共同性、共时性的问题和挑战，如2008年以来的国际金融危机和后危机时代的各种社会法问题。中国在上世纪90年代的前、中期也出现了未开社会保障之渠、即放国企市场化之水的问题，但中国社会的体量、复杂性、承受力显然较大，经受住了冲击。在这个意义上，传统司法意识形态的前述松动，并非是传统司法理念的内部主动演进，而是一种伴随法律方法论研究的不断深入而对传统司法理念的被动反思。

由于隐含着任意司法的危险，利益衡量一直未能获得传统司法意识形态的谅解。[35]因此，从整体上来看，任何一个国家的法律制度在实质上都是对国家利益、社会利益以及个人利益的制度化分配与救济，对现行法律制度的严格执行本身，就是对各种利益的确认与尊重。法律的民族性尤其是民族法律的存在（甚至还有司法中的民意），是我们回答这一问题的绝佳论据。《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。

我们的法院判决因形式主义和脱离生活而反复受到指责。如果说在理论分析层面以三个效果统一为旨归的能动司法存在威胁法治的嫌疑，那么，只要我们接受了法律思维在本质上乃一种类型思维的判断，司法过程中兼顾三个效果的温和司法能动主义似乎并无不妥。



其二，法的正当性与生活利益是不可通约的。因此，本文的意图并不是要彻底否认传统司法意识形态对法律安定性的追求，而仅仅是倡导对其进行修正，或者说是补充。当然，我们必须通过对当下中国所处的具体情势的分析来对前述判断进行证成。因为我们都很清楚，在社会事务中，首要的急需品是秩序和进步。

恰恰相反，法官的经验知识（前见）乃是法律能被法官理解进而得以实现法律意义的基本前提。因此，他们当中的多数人是信任政府的，只是不信任地方官员而已，对地方官员信任度的下降并没有导致对制度的信任度下降。[33]许霆案是当前法官机械司法的最好例证。相关评价，参见前注[3]，张利春文。

为应对转型期的各种社会矛盾和风险，以利益为核心对包括刑事司法在内的传统司法意识形态予以修正，在开放的体系中通过利益间的衡量实现国家利益、社会利益和个人利益间的协调与平衡，是转型期中国司法意识形态的必然选择。进入专题： 利益衡量 司法意识形态 。



[2]参见张利春：《关于利益衡量的两种知识》，《法制与社会发展》2006年第5期。[9]关于该问题的详细分析，参见吴丙新：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社2007年版，第54 ～78页。

面对不断变化的社会事实，它所努力的是通过对既存法规范的整合来实现法律自身的应对，[3]但当黑克本人对利益衡量方法做出如下评价时，我们发现，黑克的原本意图绝不仅仅在于要创立一种法律方法。尽管有学者认为，黑克的利益法学是一种固属于西方法治传统的，关于民法解释的方法，它始终强调法律构成以及立法者的意思在裁判中的决定性作用。[6]根据这一理论目标，日本的利益衡量论期待裁判官通过积极地创造法的活动，确保判决的具体妥当性，在利益衡量中否定法律家的权威，尊重一般人的常识，强调以实质性理由使得一般人予以信服。尽管本文的一些判断可能会招致批评，论证过程也肯定存在理论或逻辑上的漏洞，但我想，如果本文的看法能够澄清一些理论上的偏见，同时也能对疑难案件面前机械化操作的司法官员们产生些许触动，那么这也许就是本文的贡献。下文将从法律方法论的角度试做如下回应。这显然将矛头指向自近代以来受到司法实务部门尊崇的严格规则主义司法意识形态。

如果说这两者之间还存有些许差别的话，那么至少在笔者看来，对正义性的讨论更多的可能是一个形而上学的话题，相比之下，正当性也许更贴近现实。[34]因此，我们的结论是，三个效果统一—如果我们不把它当做一个政治口号，而是将其置于法治的语境下思考—实际上就是通过法律所表达的国家利益、社会利益和个人利益之间的平衡与协调。

因而，似乎可以认为，这两个概念在社会科学领域可以互换。尤其是，对于作为一种实践理性的法学，它必须在运用法律解决社会纠纷的过程中，通过对各种利益的恰当安置，来实现法律维护社会秩序稳定的作用。

[6]同前注[3]，张利春文。因为，按照一种最简单的分析思路，两条不同法治路径选择间的根本分歧，在于对法律规则的不同态度。

这一主导思想是制定法律的动力。体现在法学研究上，关于正义的讨论是一个典型的法哲学问题，而正当性尽管也经常成为法哲学研究的对象，但与前者相比，它在关于法律方法研究文献中出现的频率显然更高。[11]对前述几点疑问的回答，参见吴丙新：《刑法解释的基本思想和主体》，《现代法学》2001年第5期。[32]关于法治路径的两种不同选择，本文不再详细考察。

[20]在通常情况下，因资源配置不公、利益分配失衡以及价值多元化趋向而导致的各种社会风险的高强度释放，乃转型期的一个典型表征。[26]因此，在一定意义上，我们大致可将前述判断做下述置换：民众对法律本身的权威并没有产生怀疑，他们怀疑的仅仅是法律的执行者以及糟糕的法律适用效果。

他们将不再觉得自己是一台机器，而是作为立法者的助手，担负着更高的责任，同时也享受着解决疑难问题所带来的自豪。[30]关于利益层次结构划分的讨论，参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期。

【作者简介】 吴丙新，山东大学法学院讲师。但早有学者注意到，对实体正当性的漠视，将使得法律远离生活，而这将会在最终导致法哲学的安乐死。

[28]参见方乐：《转型中国的司法策略》，《法制与社会发展》2007年第2期。易言之，两者绝不仅仅是关于法律方法或法律方法论的讨论，在根本意义上，它们都是对近代法治所确立的严格规则主义司法意识形态的反动，在此基础上二者都试图倡导一种以利益为核心诉求的崭新的司法意识形态。[31]因而，对该理念的基本精神进行简单分析，并在此基础上为本文论点进行论证，就成为一项不可缺少的任务。保护人们的利益是法的本质特征。

根据这样一个观念，法律独立于—并且—超然于政治、经济、文化、法官或者其他任何个人的价值偏好。[8]同前注[3]，张利春文。

我相信，利益法学的方法使法官可能作出的判决，比他通过任何其他方法获得的判决都更符合生活的需要和我们民族的是非感。[15]同上注，凯瑞斯编书。

如果对前述问题的回答是可以接受的，那么传统形式主义司法意识形态对利益衡量的拒斥存在致命的方法论前提错误。利益衡量论的基本立场，恰恰满足了通过法律缓解政治信任危机的期待。